- Jue Jun 29, 2006 10:53 pm
#1925
El temario en cuestión de bajar música por internet se encuentra dentro del temario de delitos informáticos en general, por lo cuál vale referirse a toda esta cuestión teniendo presente que para el caso concreto deberá consultarse la legislación particular de cada país.-
Les tanscribo algunas ideas al respecto de grandes expertos de mi país y extranjeros en el tema:
Se ha cuestionado en doctrina el bien jurídico tutelado en los delitos relacionados con la informática, a punto tal que, para algunos tratadistas, sólo la información lo integra. Pero muy pocos delitos escapan a la informática; incluso hoy, se puede matar mediante la manipulación del programa conectado a un enfermo en una sala de terapia intensiva, por ejemplo, haciendo que se desconecte el respirador automático al que se encuentra conectado un enfermo; blanquear capitales, falsificar, hacer apología del delito en la red, cometer delitos contra el patrimonio, etc. , por lo que a juicio de gran parte de la doctrina, resulta impropio hablar de delito informático; sin perjuicio de que exista una nueva realidad que interesa distintos bienes jurídicos tutelados, como los delitos contra la intimidad, contra el patrimonio, delitos contra la seguridad del Estado. Realidades criminales ante las cuales no siempre la legislación tradicional se encuentra preparada.
Estas tecnologías al alcance de millones de personas, han significado una nueva forma de energía, no física sino intelectual de la humanidad, que acrecienta y multiplica de manera inesperada la posibilidad del desarrollo científico, que como toda expresión de este tipo, constituye una fuente de poder.
De la misma manera que la escritura y la imprenta fueron factores condicionantes para el desarrollo de la civilización, la informática marca hoy la frontera de la llamada tercera ola. Por cierto que desde el objeto de nuestro estudio, no corresponde entrar a profundizar la repercusión global de esta revolución en los medios de producción, pero si, es menester señalar que corresponde a nuestra disciplina encontrar fórmulas efectivas de control social respecto de ellos( ) .
KLAUS TIEDEMANN refiere que el proceso de la técnica representa un nuevo factor de interdependencia múltiple entre la criminalidad de los negocios y el estado socioeconómico de la sociedad. Así, de la misma forma que la circulación vehicular originó nuevos problemas al derecho penal y a la justicia criminal, la introducción y la extensión de las máquinas en la industria, la economía y la administración han aportado no solamente racionalidad y progreso, sino también, la ocasión y los medios de nuevos delitos. La introducción de los ordenadores, el aumento constante y la progresión geométrica de su uso, conducirán sin duda, a una mutación, en ocasiones radical, de los comportamientos tradicionales, aunque como sucede con cualquier actividad humana, también con ella se producirán infracciones en el campo del derecho penal.
En general, para gran parte de la doctrina no existe un delito informático, sino una realidad criminal compleja, vinculada a las nuevas técnicas de información, imposible de ser incluidas en un único tipo legal, tal como hiciera la ley francesa de 1983.
No obstante ello, al presente han sido cuatro los campos afectados: a- atentados contra la intimidad; b- atentados contra los intereses de contenido económico; c- atentados contra el contenido económico, pero con daño y sin desplazamiento patrimonial de activos; d- falsedades instrumentales.
El código español de 1995 ha incluido los delitos relacionados con la informática, en dos campos: a- Infracciones patrimoniales por medios informáticos; que comprende a la estafa informática (art. 248. 2) y a la utilización ilícita de tarjetas electromagnéticas, a los efectos del delito de robo con fuerza (art. 239 in fine, en relación con el art. 238) .
b- Atentados contra la información como bien de conocimiento económico que comprende el espionaje informático (art. 278 y sig. ); el sabotaje informático (art. 264. 2 y sig. ) y el intrusismo informático (art. 256) .
Ello sin perjuicio de otros hechos como los delitos contra la intimidad, que ya figuraban en el anterior código o las disposiciones nuevas sobre manipulación de aparatos automáticos en perjuicio de los consumidores (art. 283 CP) .
Pero en cuento a las modernas conductas a considerar disvaliosas respecto de este tipo de delitos, habremos de tener mucho cuidado de no caer en banalizar la legislación penal, que suele reproducirse por efecto de la irresponsabilidad y arbitrariedad selectiva del poder punitivo. Pues como acertadamente tiene dicho RAUL ZAFFARONI, cuanto más se amplía su programa de criminalización primaria, más notorias son sus funciones latentes y más en evidencia queda la falsedad de sus pretendidas funciones manifiestas.
Es de destacar que en lo atinente a los delitos en relación a la informática, debemos de precavernos de la muy frecuente tentación de pretender crear nuevas figuras a socaire de los avances tecnológicos; pero también del inmovilismo normativo, pensando que todo está jurídicamente construido y resulta suficiente para regular la convivencia, cualesquiera que sea el signo de la evolución humana.
BENJAMÍN SALT( ) sostiene que el concepto de delito informativos abarca un conjunto de conductas de distintas características, que afectan bienes jurídicos diversos y que sólo son agrupadas bajo este concepto por su relación con el ordenador. Esta amplitud del concepto, determina que a los fines del análisis jurídico, sea un concepto sin contenido propio, que sólo puede ser adquirido con la descripción concreta de las distintas conductas que abarca.
Por mi parte, ya en otro lugar, he rechazado la existencia de una categoría que con autonomía propia, pueda ser considerada como delito informático. Entiendo improcedente presentar con caracteres de modernidad, delitos que no tienen otra nota en común que algún tipo de conexión con los ordenadores. Por lo general, estamos en presencia de delitos clásicos, en los que no varía en gran manera su naturaleza por el hecho de que, para perpetrarlos se haga uso de moderna tecnología relacionada con la informática.
Sin perjuicio que por su particularidad tecnológica, hubiere de modificarse algún tipo penal, como el caso de la llamada estafa informática, que los españoles han solucionado en el art. 248. 2 del Código de 1995. Por lo que no es necesario recurrir, tal como se pretende, a nuevas leyes especiales de delitos informáticos. Debe partirse del concepto de la mínima intervención, complementándolo con una política legislativa criminal que tipifique con un criterio de sensible igualdad las vulneraciones a la convivencia.
Esta cuestión no es nueva, ya fue planteada en el Comité Restringido sobre Delincuencia Económica del Consejo de Europa y ha sido resuelta con un criterio realista, prudente y eficaz. Es que no debe utilizarse al Derecho Penal sino cuando por razón del bien jurídico tutelado, la intensidad de la vulneración y la propia realidad social, tal como allí se dijo, resulte indispensable.
No se debe manejar con exceso nuestra rama del derecho, ni dejarlo de usar cuando sea menester hacerlo. Desde este punto de vista es necesario determinar si los actuales tipos penales permiten o no castigar los comportamientos supuestamente delictivos, cometidos a través de la informática. Entiendo que sí, con las salvedades apuntadas más arriba, es semejante a lo que el profesor FRANCISCO MUÑOZ CONDE apunta con relación a algunas modalidades de la delincuencia económica, en el sentido de que en muchas ocasiones no se persigue por razones distintas a la ausencia de tipicidad.
Que el delito se encuentre vinculado a la informática, en nada varía, o al menos en nada varía sustancialmente el carácter de la infracción delictiva. Cierto es que la delincuencia mediante medios informáticos puede tener algunas especificidades, pero estas no son de tal naturaleza como para crear nuevos tipos penales. TIEDEMANN, en el trabajo ya citado, dice que la acción y el efecto en este tipo de delitos, se encuentran generalmente alejadas una de la otra y su descubrimiento es difícil, contrariamente a los delitos clásicos contra los bienes. Este es un problema que afecta a la investigación y a la prueba que hay que tener en cuenta pero que no afecta a la sustancia del delito. Por otra parte, sigue sosteniendo el profesor alemán, que la delincuencia informática tiene un resultado continuado en el tiempo. Si el delito tiene éxito la primera vez se repite por regla general, en particular en el caso de manipulación de programas o incorporación de datos permanentes hasta que es descubierto por azar o por los correspondientes y precisos controles. Por ello entiendo como no conveniente crear nuevos tipos penales, sólo aquellos que al responder a legítimas exigencias sociales de protección penal, no sean subsumibles en los tipos actuales ya incluidos en el Código. Es por ello que los legisladores deben esforzarse en llevar a cabo una tarea de asimilación de las nuevas conductas, que resultan de las nuevas tecnologías, a las figuras penales ya existentes.
De lo contrario, la multiplicación de leyes penales, como sostiene ZAFFARONI, se transformarían en una banalización de la legislación penal, con lo que esta pierde claridad, precisión y orden, al tiempo que gana en confusión, descodificación, farragosidad, casuismo y pésimo castellano. Por lo que nuestro Código ya no tiene su coherencia originaria, sus penas no guardan ninguna correspondencia entre sí, su sobria redacción fue desfigurada por complicados injertos de pésima técnica y no siempre clara ideología( ) . Cierto es que el sistema de procesamiento de datos, está refiriendo a una nueva dimensión de las manifestaciones criminales de nuestra era; una consecuencia más del impacto pluridimensional de los ordenadores, lo que en modo alguno importa, una categoría jurídica autónoma, con contenido propio: el indebidamente llamado delito informático.
No se puede dejar de admitir la dimensión e importancia de las nuevas tecnologías, con características específicas que sin duda alguna originan ingentes problemas a nuestra especialidad. Pero insisto que no debe hablarse del delito informático sino más bien de una categoría criminológica como delincuencia o criminalidad informática, dentro de la cual se deben agrupar los problemas del procesamiento de datos relevantes al derecho penal, sin modificar -tal como dije- en gran medida los tipos penales y las conductas a ellos vinculadas.
Pero como no soy de los que creen que, la tecnología lo habrá de cambiar todo, las relaciones humanas, la educación y la política; tampoco soy de los que piensan que el cerebro humano es una computadora, eso a mí me parece simplemente estúpido, pues como refiriera DOMINIQUE WOLTON, si alguien es un industrial es lógico que lo sostenga; pero los profesores universitarios no deberíamos confundirnos con los políticos, los industriales ni los periodistas. Por que el mayor riesgo sería creer que las relaciones humanas y sociales pueden ir tan rápido como las técnicas. No debemos, ni mucho menos, creernos que ésto es el fin de la historia.
Como sostiene el autor, sólo los negocios van rápido y es propio del estilo de vida norteamericano correr para todo y creer que todo el mundo es como ellos.
Por otra parte, y volviendo al concepto de delito mediante medios informáticos, él mismo abarca, por una parte, la amenaza a la esfera privada del ciudadano mediante la acumulación, archivo, asociación y divulgación de datos obtenidos mediante computadoras y por la otra, delitos patrimoniales por el abuso de datos procesados automáticamente, que es el sector que en mayor medida se ha dedicado a estudiar la doctrina.
Es por ese motivo que resulta necesario resolver las cuestiones que esta problemática plantea, sin por ello dejar de lado lo que LUIGI FERRAJOLI, denomina epistemología garantista. Es que si bien el derecho penal de los ordenamientos desarrollados es un producto predominantemente moderno, los principios sobre los que se funda su modelo garantista clásico -la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presunción de inocencia- en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Los filones que se entreveran en esa tradición, madurada en el Siglo XVIII, son muchos y distintos: las doctrinas de los derechos naturales, las teorías contractualistas, la filosofía racionalista y empirista, las doctrinas políticas de la separación de poderes y de la supremacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena( ) .
Ha de tenerse en cuenta que el derecho penal es el último recurso y la pena la última medida de corrección, siendo necesario evitar la hipercriminalización, que debe ser alejada de cualquier modelo de moderna política criminal, aún en los casos en que se usen ordenadores para cometer injustos típicos.
Notas y bibliografía.
Profesor regular de Derecho Penal en las carreras de grado y postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Ha publicado más de sesenta trabajos de la especialidad y es autor de: El derecho a la intimidad y las escuchas telefónicas, Buenos Aires. DIN Editores, 1998. Artículos y lecciones para Elementos de Derecho penal y procesal penal. Buenos Aires, Editorial Estudio 1999. Pena de muerte. Cuando el Estado asesina. Buenos Aires, Proa XXI Editores, 1999 e Informática y delito. Buenos Aires. Proa XXI Editores, 2001( 2ª. Edición) . Tomando parte, además, en libros de homenaje, como el efectuado al Dr. Marino Barbero Santos In Memoria ( dos volúmenes) y libros colectivos.
SAEZ CAPEL, J. - 'Existe el delito informático? En: Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Nro. 21. Buenos Aires, 1999.
SALT, M. C. - Informática y delito. En: Revista Jurídica del Centro de Estudiantes. Nro. 11 página 6/12. Buenos Aires, 1997. ZAFFARONI, E. R. - En su prólogo a El derecho a la intimidad y las escuchas telefónicas. DIN Editores. Buenos Aires, 1998.
FERRAJOLI, L. - Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Con prólogo del N. BOBBIO, 3ª edición, página 33. Madrid. Editorial Trotta, 1997